第二十条——被唤醒的沉睡条款

新春佳节之际，不少春节档的影片也活跃在大银幕上，张艺谋导演也推出了将轻喜剧与专业性法律相融合的一部以检察官视角展开的普法类影片——《第二十条》。作为一名刑法学毕业的律师也来谈谈对这部影片的观感。影片名《第二十条》指的是《刑法》第二十条即正当防卫条款。

为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。

整部电影围绕正当防卫讲述了检察官韩明在自己的检察生涯中所经历的三个案件。“公交司机制止性骚扰反被判刑”——公交司机张贵生原本是模范司机，其为制止在公交车上发生的性骚扰行为，不慎将流氓打成重伤，后被判刑，最后死在上访的路上；“制止校园霸凌打伤霸凌者反被报警”——韩明的儿子目睹校园霸凌事件挺身而出打伤主任的儿子反被报警；以及电影的核心案件“王永强杀人案”——王永强为给孩子治病不得已向当地的地头蛇刘文经借下了高利贷，而后便长时间的遭受刘文经的凌辱虐待，甚至于妻子遭到刘文经的强暴，后王永强挣脱束缚与刘文经扭打并刺伤刘文经，最终导致其死亡。那么作为本部电影的核心内容的王永强与刘文经一案，到底是何种性质？是故意杀人还是正当防卫？

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那么构成正当防卫的条件是什么？

首先，构成正当防卫的前提条件是行为人所做的防卫行为是违法行为。如甲对乙实施伤害行为，乙为自保掏出随身携带的小刀将甲刺伤，此时乙的刺伤行为是违法行为，但因甲先对其实施伤害行为而具备违法阻却事由，属于正当防卫，不构成犯罪。但如果乙并未动手，只是大声呵斥欲实施伤害行为的甲，此种行为只是一般的社会生活行为，本身并非是违法行为，因此就不存在是否属于正当防卫的问题。

其次，正当防卫的构成要件还需要满足以下条件：

（一）是存在现实的客观的不法侵害；

（二）是不法侵害正在进行尚未结束；三是防卫人主观上具备防卫意图；四是防卫行为需要针对不法侵害人；五是防卫行为没有超过必要的限度。

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防卫过当是什么？正当防卫和防卫过当的界限是什么？是否出现伤亡结果就属于防卫过当？

防卫过当是指防卫限度明显超过必要限度并且造成重大损害，需要同时满足以上两个条件。重大损害是指需要造成不法侵害人重伤或者死亡，轻伤及以下损害不属于重大损害。

防卫行为的本质系一种违法行为，只是具备违法阻却事由而阻断了其可罚性。通常情况下，防卫行为都系暴力伤害行为。暴力伤害行为必然会一定程度的造成不法侵害人出现伤亡结果。在认定正当防卫的合理限度时，判断标准系该防卫行为是否与不法侵害存在相当性，以及该行为是否能够制止当时正在发生的不法侵害。并且应当结合防卫行为人在进行防卫行为时的情况综合考量，在不法侵害发生时，防卫行为人往往正面对着生命、健康法益的紧迫威胁，此时防卫人为自保，通常可能采取较为激烈的防卫行为以避免自己受到伤害，不应当以客观的一般理性人的思维和考虑来衡量应当采取什么防卫行为才系最适当的，才系既能够制止当时的不法侵害，又可以保证防卫行为不超过必要限度的完美防卫。并且如果事发时采取的防卫行为较轻，不能达到一招制敌的效果，不仅无法制止不法侵害，反而可能导致不法侵害人因愤怒或疼痛而实施更为严重的不法侵害，威胁到防卫行为人的生命。电影中“王永强杀人案”便存在这样的情节，刘文经在遭到王永强的反抗后，不仅没有放弃继续对王永强及其妻子施暴的念头，反而更加被激怒声称要前往车里拿刀。

如果以事后的一般理性人的主观来判断防卫行为人在事发当时所做的防卫行为是否超过必要限度，实际系对其的一种苛责。在面临紧迫且现实存在的不法侵害时，很少有人能够保持绝对的客观冷静。因此，2020年8月28日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部印发的《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（以下简称《正当防卫指导意见》）第2条规定：立足具体案情，依法准确认定。要立足防卫人防卫时的具体情境，综合考虑案件发生的整体经过，结合一般人在类似情境下的可能反应，依法准确把握防卫的时间、限度等条件。要充分考虑防卫人面临不法侵害时的紧迫状态和紧张心理，防止在事后以正常情况下冷静理性、客观精确的标准去评判防卫人。

《正当防卫指导意见》第12条规定：准确认定“明显超过必要限度”。防卫是否“明显超过必要限度”，应当综合不法侵害的性质、手段、强度、危害程度和防卫的时机、手段、强度、损害后果等情节，考虑双方力量对比，立足防卫人防卫时所处情境，结合社会公众的一般认知作出判断。在判断不法侵害的危害程度时，不仅要考虑已经造成的损害，还要考虑造成进一步损害的紧迫危险性和现实可能性。不应当苛求防卫人必须采取与不法侵害基本相当的反击方式和强度。通过综合考量，对于防卫行为与不法侵害相差悬殊、明显过激的，应当认定防卫明显超过必要限度。

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正当防卫是针对正在进行的不法侵害行为进行防卫，对于已经结束的不法侵害进行防卫属于防卫不适时，不能构成正当防卫。那么应当如何判断不法侵害是正在进行还是已经结束？

检察官韩明在对司机张贵生解释的时候，比对着监控视频，用“严谨”的检察官视角向其说明他的行为从什么时候开始是见义勇为，什么时候开始变成互殴，什么时候开始变成故意伤害。虽然其行为是较为机械的适用刑法条款，但也从侧面表述了成立正当防卫的时间要求，不法侵害自何时开始、又于何时结束，这是是否能够成立正当防卫的重要条件。而当不法侵害结束后，就不再具备正当防卫的基础，此时再进行反击，便有成立故意伤害的可能。

不法侵害的结束，不应当只是简单以不法侵害人是否已经离开现场来判断。不法侵害是一个过程而非一个仅存在于具体时间节点的行为，是否结束应当以受侵害的法益是否已经不再处于侵害或威胁中，此时不法侵害是否已经无法造成危害并且也不可能继续造成更为严重的后果来判断。尤其应当注意一些特殊的持续性犯罪，如非法拘禁，在已经完成非法拘禁动作时，虽然非法拘禁的犯罪行为已经结束，但被侵害的人身自由法益是仍处在被侵犯的状态中的；以及财产类犯罪，当盗窃、抢劫等侵害行为结束后，不法侵害人已经取得财物，但被侵害的法益即财产还处于被侵害的状态，如受侵害人可以通过追赶等行为追回财物的，同样可以视为不法侵害尚未结束。

而王永强一案的特殊之处在于，刘文经对于王永强及其妻子的不法侵害，并非是偶然性的单次侵害，而是一种已经成为固定模式的长期重复侵害行为，并且刘文经扬言以后会继续侵害，并不会放过王永强一家。此时刘文经的长期不法侵害，笔者认为应当将其视作一个整体加以评价更为合适。相比偶然性的单次侵害行为，已经形成固定模式的长期重复的侵害，更会给被侵害人造成紧张、威胁感。而刘文经在重复侵害之时，也明确表示今后会一直持续下去。这对于王永强来说，好似在周围埋下了无数的不定时炸弹。这些炸弹必然会爆炸，但下一次爆炸会在什么时候发生、到底要爆炸多少次才能彻底结束，都是未知的。这种心理压力不仅存在于受到不法侵害的即时，也持续存在至下一次侵害开始时，面对不法侵害的恐惧感会存在于长期侵害的整个期间。从王永强的视角看待当时的情况，刘文经的此次侵害虽然已经完成了，但其的长期侵害只是暂停而非结束，刘文经仍可能在下一秒继续对王永强一家进行施暴。

第二十条的原型案件，是唤醒刑法第二十条沉睡条款的“昆山反杀案”。2018年，刘海龙驾驶车辆与骑自行车的于海明发生争执，于海明被刘海龙及其同行人扭打，后反击。刘海龙一怒从车中取出一把长刀连续击打于海明，反被于海明抢过刀来反击，在逃跑时被于海明连砍数刀致使其死亡。于海明在事后向公安表述他很害怕，以为刘海龙要杀他。虽然刘海龙在被砍后已经往车的方向逃跑，但从于海明当时的心理状态来看，并不能确认刘海龙是已经放弃犯罪后逃跑，还是如前一般返回车里拿出其他的凶器继续行凶。在刘海龙事先拿出凶器击打于海明的前提下，于海明有充分的理由相信刘海龙的不法侵害尚未结束，其逃跑是为再次进行侵害前往车内取凶器，此时如苛求处于生命威胁之下的于海明及时停下反击行为，明确认识到刘海龙已经不再有侵害能力，否则其防卫行为便是防卫不适时的认定是不合理的。

法律是最基本的道德，应当是人民群众对于公平正义最朴素的价值期待的载体。刑法作为最严厉的法律，势必不可朝令夕改，其稳定性也决定了具有一定程度的滞后性。也正因为如此，司法机关在适用刑法时，不应当机械适用，而应当根据立法的原意厘清每个案件的逻辑，正确适用正当防卫条款，结合不同案件的现实情况区分正当防卫与故意伤害，这不仅保障了民众在面对不法侵害时挺身而出能有依据可循，更是捍卫每一个普通人拥有的保护自我与他人的最基本权利。

“法律，是让坏人犯罪的成本更高，而不是让好人出手的代价更大”。法律可以沉睡但不能死亡，法永远不能向不法让步。

END

作   者

赵靖文

浙江四海方圆律师事务所专职律师；

毕业于上海海事大学，刑法学硕士；

主要从事刑事辩护及民商事争议解决。

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